Diante da exigência de prova inequívoca, contida no artigo 273 do CPC, é possível designar audiência de justificação para a deliberação sobre a antecipação de tutela?
Não existe previsão legal quanto a realização de audiência de justificação no caso de concessão de antecipação de tutela pelo Magistrado. Contudo, alguns autores consideram ser possível designá-la, podendo o juiz aplicar analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar e as ações possessórias.
Em nota nº 10 ao artigo 273 do Código de Processo Civil, manifestou-se Nelson Nery Junior, no seguinte sentido:
" Se para a concessão da liminar o juiz entender necessário, designará audiência de justificação prévia. Para ela deverá ser citado e intimado o réu, salvo se o conhecimento do réu puder tornar ineficaz a medida. Neste caso, a audiência de justificação prévia será realizada apenas com a presença do autor e seu advogado."[1]
Isto porque, se após a leitura da petição inicial e dos documentos que a acompanham o magistrado não verificar a existência de elementos suficientes para deferir a antecipação requerida, em casos excepcionais poderá admitir a realização de audiência de justificação.
Parece-nos bastante razoável tal posição doutrinária, pois, o juiz deve buscar as medidas que melhor atendam os interesses das partes no processo, dentro do que lhe permite a legislação vigente. Ainda que não haja previsão específica para tanto, a analogia permite a realização de tal audiência que poderá dirimir as duvidas do Magistrado que não foram sanadas pela mera leitura da exordial, não significando tal atitude que os pressupostos para concessão da tutela antecipada não estejam presentes.
Não se trata cognição exauriente, pois esta só se alcança na sentença, mas, sim, uma cognição provisória em busca de maiores elementos para verificação da possibilidade de conceder-se a antecipação dos efeitos da tutela nos autos que ainda estão em seu nascedouro.
Vale ressaltar a discricionariedade do juiz, uma vez que a audiência de justificação para justificar pedido de tutela antecipada deve ser deferida apenas em casos excepcionais, quando o juiz se convencer da necessidade, da imprescindibilidade da designação de data para oitiva das partes em sede de justificação.
Nesse sentido, colacionamos o seguinte julgado do TJ/PR:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 527.333-8. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO. PEDIDO DE IMISSÃO DE POSSE. AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. 1. Não é cabível a concessão de tutela antecipada de imissão de posse quando ausentes os requisitos ensejadores da medida, consoante dispõe o artigo 273, do CPC. 2. A designação de audiência de justificação para a concessão de tutela antecipada é medida discricionária do juízo quando entender necessária para a formação de seu livre convencimento. 3. Agravo de Instrumento conhecido e não provido.
Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira basta fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou o abuso de direito de defesa ou manifesto protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que não pode ser dispensada em casos excepcionais" ( Ac. un. da 3ª Câm. do TJSC de 17.09.1996, no Ag 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva – grifamos).
[1] Código de Processo Civil- Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 691
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