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quinta-feira, 30 de junho de 2011

Juiz de Jacareí/SP converte em casamento união estável de pessoas do mesmo sexo


 
O juiz da 2ª Vara da Família e das Sucessões de Jacareí, Fernando Henrique Pinto, homologou na data de 27.06.2011, a conversão da união estável em casamento entre duas pessoas do mesmo sexo. Esta é a primeira vez que ocorre um casamento homoafetivo no país.

L.A.M. e J.S.S., ambos do sexo mascullino, protocolaram a solicitação em que afirmam viver em união estável há oito anos. O Ministério Público deu parecer favorável ao pedido. O pedido foi instruído com declaração de duas testemunhas, que confirmaram que os dois “mantêm convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir família”. Foram realizados os proclamas e não houve impugações.

A decisão tem como principal fundamento o julgamento do Supremo Tribunal Federal, de 5 de maio passado, que reconheceu a união estável de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O magistrado cita também o que prevê o art. 226 § 3º, parte final da Constituição Federal, o art. 1.726 do Código Civil e as normas gerais da Corregedoria Geral da Justiça do TJSP, que disciplina o procedimento de conversão da união estável em casamento.

A sentença prevê ainda que os dois passem a ter o mesmo sobrenome, como acontece em casamentos.


Podemos verificar que a decisão do STF alterou o entendimento sobre o assunto e vem surtindo os efeitos que a sociedade, principalmente, os homossexuais, esperavam. É uma evolução para o Direito de Família, principalmente para o Tribunal de Justiça de São Paulo, conhecido por seu estilo conservador.

Atenção concurseiros: o tema pode estar presente nas próximas provas de concurso, já que o Ministério Público emitiu parecer favorável também. Fica aqui a dica para que se faça ao menos uma leitura sobre os temas mais atuais do direito homoafetivo.

Para estudos sobre o tema indico os livros e textos da Prof. Maria Berenice Dias. Visitem os sites da nobre jurista que estão recheados de ótimo material para atualização:

www.mariaberenice.com.br,
www.direitohomoafetivo.com.br
www.mbdias.com.br
www.ibdfam.org.br

 

terça-feira, 28 de junho de 2011

EMENDA 66/10 E OS PROCESSOS DE SEPARAÇÃO JUDICIAL EM ANDAMENTO

E como ficam os processos de separação que estão em andamento?

Vimos que a partir da promulgação da Emenda 66/10 a Defensoria Pública do Rio de Janeiro orientou no sentido de que  a mesma fosse aplicada, para que osdefensores requeiram a conversão em divórcio dos pedidos de separação, que é a mais correta e abalizada orientação, que deve ser seguida por todos os profissionais da área do Direito para maior celeridade e solução efetiva do problema do casal que está com o casamento falido.

Logo, para os processos de separação judicial que estão em tramite, deverá o juiz oportunizar a parte da autora nos procedimentos litigiosos ou, aos interessados no procedimento de jurisdição voluntária, mediante a concessão de um prazo, para a adaptação ao novo sistema constitucional.

Caso o juiz não possa atuar em todos os autos, pelo excesso de procedimentos, é possível que seja baixada uma portaria, que será anexada a cada um dos processos, concedendo a parte autora um prazo para que esta, querendo, adapte o pedido de separação a nova sistemática do divórcio.

E isso violaria o artigo 264 do CPC que diz que feita a citação é proibido ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem a autorização do réu? Não.

Isto porque, não se trata de uma simples modificação do pedido. O procedimento diz respeito ao princípio da cooperatividade, com a concessão de um prazo para que as partes adaptem o pedido ao novo sistema constitucional advindo da Emenda 66/10 e os atos processuais possam ser aproveitados.

É uma adaptação ao novo sistema constitucional, sob pena de afronta ao princípio do devido processo civil constitucional.

Como ressalta Pablo Stolze, o Prof. Salomão Viana, um dos grandes processualistas de nosso país, afirma exatamente isso: que trata-se de uma adaptação ao sistema constitucional e que por isso não há que se falar em afronta ao art. 264 do CPC.

E independente de ato dos juízes, os advogados podem e devem fazer os pedidos para adaptação dos pedidos de separação judicial a nova sistemática constitucional do divórcio.

E se no prazo concedido pelo juiz nenhuma das partes, nem mesmo a autora, formulam pedido adaptando-se o processo a nova sistemática? Nesse caso, o juiz deve extinguir o processo sem resolução do mérito.

Isto porque, entendemos que ocorreu a perda do interesse processual superveniente, porque na época em que o procedimento foi instaurado havia possibilidade jurídica da separação e com a promulgação da Emenda não há mais essa possibilidade, pela extirpação do instituto do ordenamento jurídico.

Sintetizando nosso estudo temos que, numa interpretação histórica, sociológica e teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6º, da Carta Magna, a separação judicial ou por escritura pública foi abolida de nosso ordenamento jurídico, restando o divórcio como única forma de romper a sociedade conjugal e extinguir o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente

Caros leitores, estas poucas e humildes palavras tiveram como objetivo incitar a curiosidade das pessoas que pensam o Direito em seu aspecto social e prático, buscando adequar a lei ao homem, sem qualquer intenção de esgotar o tema ou afirmar certezas quanto aos temas tratados. A sociedade evolui e o direito de família deve acompanhar as mudanças para que se adéqüe as necessidades dos cidadãos, sendo necessário entendermos que o Estado deve interferir minimamente nas relações entre os casais, para que estes possam viver de forma digna e seguir livres seus novos rumos de vida.

Que possamos todos, com as graças de Deus, enfrentar dia a dia o Direito de Família, em prol da melhor solução dos conflitos e em busca da paz social.

Até o próximo post!!

A RECONCILIAÇÃO APÓS O DIVÓRCIO e DIREITO INTERTEMPORAL

A RECONCILIAÇÃO APÓS O DIVÓRCIO


Temos que tratar ainda de outra questão, que refere-se ao efeito jurídico da reconciliação após o pedido de divórcio. O que ocorrerá se o casal se reconcilia após a decretação do divórcio?

- se o pedido ainda está sendo processado, a reconciliação torna o procedimento inócuo, operando-se a extinção da ação sem julgamento de mérito, por perda de interesse processual superveniente.

- após ser proferida a sentença de divórcio, o juiz já cumpriu seu oficio jurisdicional, e mesmo que não haja ainda transitado em julgado, entendemos que não é possível a reconciliação a partir de então. Logo, a solução então seria um novo matrimônio.

- se já há sentença e o juiz já decidiu a matéria e o casal resolve se reconciliar após a sentença, o juiz nada poderá mudar sob pena de estar transbordando os limites da lide.

Assim, a solução seria mesmo um novo casamento, que não é um remédio tão amargo para quem decidiu, novamente, unir-se, lembrando que não há limite para o numero de matrimônios após o divórcio.

Ainda não sabemos como a como a jurisprudência vai se posicionar mas, entendemos que outro não será o entendimento, ante o problema procedimental referente a prolação da sentença de mérito e seu transito em julgado.



DIREITO INTERTEMPORAL


Quanto a questão de direito intertemporal como fica a situação das pessoas cujo processo de separação está em curso ou aqueles que possuem uma sentença de separação com trânsito em julgado?

- a pessoa que já possui uma sentença de separação judicial, possui estado civil de separado judicialmente, sob o qual deve realizar negócios, inscrever-se na Junta para abrir empresas, contratar, se identificar na sociedade. Com a promulgação da Emenda 66/10 essas pessoas não estão automaticamente divorciadas. Nessa Linha, o entendimento do Prof. Paulo Lobo, que entende não ser possível essa conversão automática, conforme nos lembra Pablo Stolze.

Salienta-se que concordamos com o entendimento do Profº. Paulo Lobo, de que se a pessoa está separada judicialmente, seja por ato administrativo, seja judicial, essas pessoas não se tornam automaticamente divorciadas.

Isto porque, a conversibilidade automática geraria insegurança jurídica. Estas pessoas consolidaram, na forma do direito anterior, em atenção ao ato jurídico perfeito, a condição de judicialmente separadas.

Se considerarmos uma conversão automática, imagine a insegurança que isso gerará perante terceiros que com essas pessoas mantém relação contratual, por exemplo.

Imaginem o empresário individual, separado judicialmente, que tem sua inscrição na Junta Comercial. As pessoas que com ele contratam partem do pressuposto deste estado civil, que foi consolidado sob a égide do direito constitucional anterior, de maneira que nós entendemos que a conversibilidade não é automática.

Logo, o separado judicialmente deve protocolizar o seu pedido de conversão de separação judicial em divórcio, que será hoje decretado independentemente do prazo de 01 ano do trânsito em julgado da decisão que decretou a separação do casal.



segunda-feira, 27 de junho de 2011

ASPECTOS PROCESSUAIS E A EMENDA 66 DE 2010

De forma bastante singela, mas, com intuito de facilitar o entendimento dos caros leitores, ainda que sem esgotar o assunto, vamos explanar de uma forma pratica e clara como ficam os aspectos processuais em razão da Emenda 66.

1-) Da competência para o processamento do pedido de divórcio:

No que se refere à competência não houve mudança. Porém, nós entendemos que o artigo 100, I, do CPC, padece de uma inconstitucionalidade ao fixar um critério baseado no sexo, dizendo que o foro competente para o divórcio seria o da mulher.

Ainda que entendamos a importância da mulher na sociedade, esse artigo do CPC se mostra arcaico e sem fundamento que o sustente.

Mas, queremos que os leitores passem a pensar que, a estipulação de competência com base no sexo é uma forma de discriminação inversa, porque hoje com a justa ascensão da mulher em nossa sociedade, não há que se justificar essa estipulação com base no gênero.

Nesse sentido existe jurisprudência, como o agravo de instrumento 70024998445 do TJ/RS, em que o relator André Vilarinho, argumentou que a fixação da competência não deve olhar o sexo da divorcianda, mas, sim, a hipossuficiência do alimentando, ou seja, se no procedimento de divórcio há também pedido de alimentos, vai ser fixada a competência com base na hipossuficiência do alimentando, aí sim, haveria razoabilidade. E nesse julgado, com muita lucidez, o desembargador fixou essa premissa.

2-) No que tange a legitimidade para o pedido de divórcio:

A partir da Emenda 66/10 a regra do Código Civil continua consolidada no sentido de que o pedido competirá aos cônjuges, mas, se qualquer deles for incapaz, a ação poderá ser proposta pelo curador, ascendente ou irmão, nos termos do artigo 1582 do mesmo Diploma, que não muda com a Emenda 66.

Os professores Flavio Tartuce e Jose Simão, ressaltam que já houve a pretensão de se admitir a legitimidade do Ministério Público para propor ação de divórcio, no caso de incapacidade de uma das partes. Mas essa é uma proposta que não sabemos se vai se converter em lei, restando aqui apenas a anotação.

3-) No que se refere a inicial do divorcio, que como já vimos é um direito potestativo não condicionado a prazo nenhum, temos que os documentos essenciais para a propositura são apenas a certidão de casamento, a certidão de nascimento dos filhos se houver e os documentos de propriedade dos bens em caso de partilha.

Excluem-se, portanto, aquele amontoado de documentos para comprovar culpa ou a separação de fato por dois anos, porque isso não existe mais, sendo então desnecessário.

E veja como é relevante a supressão do prazo de separação de fato por dois anos, que segundo a doutrina, pressupunha separação corporal. Isso hoje não tem mais que ser discutido, além de evitarmos aquela testemunha, muitas vezes até mesmo mentirosa, que chega na audiência afirmando que o casal está mesmo separado de fato (no divórcio administrativo a testemunha tinha até mesmo que comparecer a lavratura da escritura).

4-) No que se refere ao rito procedimental, vale lembrar:

- se o divórcio for consensual, ele pode ser lavrado administrativamente. Se for judicial, o procedimento é de jurisdição voluntária, nos termos do art. 1.103 e seguintes do CPC.

- se o divórcio for litigioso, o procedimento é comum, ordinário.

Mas, existe uma especificidade no procedimento de divórcio. Apesar de autores, como o Prof, Yussef Sad Cahali, que tem uma obra fantástica sobre separação e divórcio, afirmarem que o procedimento é ordinário, em caso do divórcio judicial, é comum os juízes marcarem uma audiência de tentativa de reconciliação/conciliação.

Nesse contexto, entendemos que com a Emenda, a manutenção da audiência de conciliação é razoável, conforme clara a orientação do Tribunal de Justiça de cada Estado, pois o juiz pode ou não designar a audiência, podendo até mesmo, se quiser, julgar antecipadamente a lide.

E a audiência de tentativa de reconciliação se mostra razoável pois estaremos diante de um processo de divórcio litigioso, em que pode haver resistência a pretensão formulada, de maneira que audiência pode ser a porta para a dilação probatória e nesse caso, nada impede que o juiz tente reconciliar o casal ou pelo menos, conciliá-los para que o processo se resolva consensualmente.

Logo, após a promulgação da Emenda 66/10, continuamos entendendo que nos casos de divórcio litigioso, o juiz deva continuar designando audiências de tentativa de reconciliação ou, se isso não for possível, para que ao menos se possa conciliar o casal e lavrar-se uma decisão de divórcio consensual.

quarta-feira, 22 de junho de 2011

A EMENDA 66/10 E A QUESTÃO DA PARTILHA DE BENS

Divisão patrimonial é sempre uma parte complicada e difícil de tratar. Mas, vamos ser breves sobre o assunto, porque não haverá dificuldade nesse ponto, pois, ao suprimir a separação judicial de nosso sistema e afastar os prazos para o divórcio, a Emenda não alterou os regimes de bens.

Os regimes de bens continuam sendo aplicados da mesma forma e, para efeito de se apurar partilha de bens, não se analisa o elemento culpa. O elemento culpa não interfere na partilha de bens e vejam, a Emenda 66 não toca diretamente no regime de bens.

Isto porque, com a facilitação e obtenção mais célere do divórcio, isso tende a trazer também mais celeridade a discussão da divisão patrimonial. Vamos analisar juntos a questão.

O art. 43 da lei 6515/77, dizia que a separação judicial poderia até dispensar a partilha, mas no momento em que fosse requerida a conversão em divórcio, deveria o casal obrigatoriamente realizar a partilha. Essa idéia só foi flexibilizada tempos depois a partir da Sumula 197 do STJ, para o divórcio consensual, mas a regra do direito anterior era de que para divorciar, deveria haver partilha.

Por este motivo, muitos casais no Brasil não se divorciavam porque simplesmente não queriam se submeter a difícil fase da partilha de bens, sem contar aqueles que deixaram de partilhar os bens para não ter que pagar impostos e, então, iam deixando a questão de lado. Logo, os casais acabavam presos em um casamento falido por conta de uma situação patrimonial.

O Código Civil de 2002 então, no artigo 1581, estabeleceu que o divórcio pode ser decretado sem a prévia partilha de bens do casal.

Fiquem atentos porque, a melhor doutrina, na qual citamos o Prof. Cristiano Cassetari, afirma que no próprio divorcio administrativo, lavrado no tabelionato, e que agora dispensa prazo, a partilha de bens não é obrigatória naquele momento, podendo o casal deixá-la para um momento posterior.

E vocês sabem por quê? Porque isto está dito no Código Civil e portanto, é lei. O Código diz que a partilha de bens não impede o divorcio, podendo ser feita em momento posterior, e a Emenda 66 não altera essa questão. A partir da Emenda, o artigo 1581 do Código Civil permanece em vigor.

Mas é bem verdade que ainda temos outro problema.

Se por um lado os casais podem se divorciar independentemente da partilha de bens, o que já lhes permite ate mesmo casar-se com outras pessoas porque não estarão presos ao casamento apenas por um aspecto patrimonial, por outro lado, isso gera duas questões a se resolver:

1- os casais que não fizeram a partilha de bens, embora possam se casar novamente (e vão se submeter ao regime da separação obrigatória para evitar confusão de patrimônio), uma vez que pretendam alienar os bens não partilhados, necessitarão de outorga uxória.

Logo, ainda que divorciados, se não houve a partilha dos bens, estão obrigados a necessidade da outorga e, dependendo da situação, será necessário até mesmo dirigir-se ao juiz para conseguir o suprimento da outorga.

Portanto, embora não tenho ocorrido a partilha, a partir do rompimento da vida em comum e a sentença do divorcio é um marco importante, cada um a partir dali segue com seu patrimônio pessoal, mas, o patrimônio amealhado na constância do casamento, este terá que ser partilhado um dia, pois ainda será patrimônio comum.

2- Embora o Código disponha que é possível o divórcio sem partilha, sabem o que os casais estão fazendo hoje, notadamente, aqueles que situação mais humilde? Eles tem patrimônio para partilhar, mas, sabendo que podem se divorciar sem partilha, preferem o divórcio e preferem deixar para partilhar os bens no futuro. Mas isso não acontece nunca. Somente com a morte de um deles, no inventário, é que terá que ser apurado o patrimônio comum, que o falecido amealhou com a ex-esposa, de quem se divorciou e que não foi partilhado.

De qualquer forma o fato é que com a Emenda 66/10 não houve impacto direito no regime de bens, e nós lembramos que pode ser decretado o divórcio, independentemente da partilha de bens, artigo 1581 do Código Civil Brasileiro.

terça-feira, 21 de junho de 2011

OS ALIMENTOS E A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/10

Com a hermenêutica adequada a respeito da Emenda, desaparecendo o fundamento da culpa, é preciso ficar atento no que tange a um dos efeitos mais importantes do divórcio, que é a fixação dos alimentos, lembrando que na medida em que não se discute mais culpa para efeito de se decretar o divórcio no Brasil, o critério de culpa não deve mais ser utilizado para aferição dos alimentos, e sim, o binômio possibilidade/necessidade.

Nessa linha de raciocínio, no que se refere aos alimentos, vamos apresentar um esquema para facilitar seu entendimento.

A partir da Emenda 66 como fica a questão dos alimentos no divórcio?

- Se o divórcio é consensual e administrativo, o próprio acordo estabelecido no tabelionato deverá definir a pensão ao cônjuge necessitado, lembrando que isso só é possível se não houver filhos menores ou incapazes, segundo orientação que está em vigor, devendo o notário consignar o acordo de alimentos entre os cônjuges na escritura pública de divórcio.

Nada muda então para os casos de divórcio extrajudicial lavrados no tabelionato, salvo a supressão dos prazos para lavrar da escritura, assim como a de conversão da separação em divórcio.

- Se o divórcio é consensual e judicial, na mesma linha, os alimentos serão fixados mediante acordo perante o juiz. Nessa nova sistemática do moderno direito de família, lembramos que isso se dará sem utilizarmos a culpa como vetor de orientação.

- Se o divórcio é litigioso, o juiz deverá fixar os alimentos devidos no bojo do próprio procedimento, desde que haja pedido nesse sentido. O juiz não pode fixar de ofício, mas, se verificar que o direito dos filhos não está protegido, ele ou o próprio promotor de justiça, poderão incitar as partes a fixá-los, desde que as partes dêem ao juiz elementos para fixação. E caso não haja acordo, o juiz deve instruir o feito e fixar os alimentos no divórcio litigioso.

Lembramos que é suficiente o pedido de dissolução do vínculo, eis que não há mais prazo, assim como o critério a ser utilizado conforme o moderno direito de família não é o vetor da culpa e sim o binômio necessidade/capacidade para efeito de fixação dos alimentos.

Se qualquer dos cônjuges, todavia, entender que houve violação de seu direito a honra, como já dissemos, poderá intentar ação de indenização na vida ordinária, conforme entendimento jurisprudencial, sem confundir essa possibilidade de responsabilidade civil com motivo de fixação de alimentos, como já tratamos anteriormente em nossos estudos.

Ainda temos alguns tópicos para melhor compreensão do tema....até os próximos posts....

segunda-feira, 20 de junho de 2011

A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL – BREVES CONSIDERAÇÕES

Como mencionado, a Emenda 66 não altera diretamente a questão da guarda compartilhada e da guarda unilateral, mas, podemos salientar a relevância da questão tratada na lei que institui no Brasil o combate a chamada SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL, Lei 12.318/10.

Chamamos a atenção para o tema, pois, de nada adianta estudar a emenda do divórcio se nós não nos atentarmos a esta questão, porque a despeito da emenda não tocar diretamente no assunto, muitas vezes o divórcio envolve filhos menores e incapazes, que sofrem junto com o casal as dificuldades da separação dos pais.

Acreditamos que seja improvável que os senhores já não tenham vivenciado a dificuldade de se tratar da guarda dos filhos em uma audiência de direito de família e usando as nossas experiências de vida passamos a entender que o apego é uma das maiores pragas e o maior desafio do ser humano, como bem leciona o Profº. Pablo Stolze.

Nós somos seres que se apegam a bens materiais, a coisas e até as pessoas. Os crimes passionais de nossa história revelam um apego confundido com sentimento e a justificativa sempre é que “era muito amor”. Mas não é. Amor não é apego, não aprisiona, não sufoca, não violenta, não agride, não mata.

E a síndrome da alienação parental é uma interferência de pessoas que acham que estão amando demais a outra, que acham que fazem por amor. Mas na verdade, não é amor. O amor é leve e traz paz e não dor.

Não podemos perder de vista que a oitiva de uma criança ou adolescente em ações judiciais não é vinculativa de uma decisão, porque muitas vezes ela é vítima da ambiência em que vive. É vítima de uma situação de vingança de uma mágoa incontida que um dos cônjuges sente pelo outro e que extravasa por meio dessa criança, não sabendo os pais que o mau feito a essas crianças é um dos maiores desrespeitos as leis da vida.

Isto porque, esses são exemplos de desrespeito e desentendimento que os pais dão as crianças, e é um modelo que está sendo plantado nesses filhos que, no futuro, poderão transmitir a seus filhos os exemplos aprendidos.

A Lei 12.318/10, como nos ensina o Prof. Pablo Stolze, parte de uma pesquisa feita por um psiquiatra americano, Richard Gardner, que estudou a alienação parental em 1985 e nesse estudo ele verificou que existe uma situação psicológica de um processo havido na ambiência familiar em que um dos pais programa a mente da criança para odiar o outro.

A chamada alienação parental é uma forma indevida de interferência psicológica na formação da criança para fazer com que essa criança repudie o pai ou a mãe com quem ele não viva.

Hoje não é incomum vermos crianças de 2, 3 anos, fazendo duras críticas à  mãe ou ao pai, comentários ruins, que são tipicamente feitos pelo guardião que com ele vive, seja a mãe, seja o pai, ou seja, pelo adulto de sua ambiência.

Isso é de uma violência psicológica terrível, porque é uma programação mental que não só vai criar o repúdio da criança pelo outro pai, como também fará que no futuro, invariavelmente, este código psicológico silencioso seja transmitido aos filhos desses filhos que sofreram com a chamada SAP – Síndrome da Alienação Parental.

Veja a importância e a conexão da matéria com a emenda do divórcio, porque, quando o casal busca o divórcio judicial, é muito importante que o juiz, o advogado e o promotor fiquem atentos no sentido de que o modelo da guarda compartilhada, como diz o prof. Leonardo Moreira Alves, é o modelo que melhor atua para impedir a SAP.

Isto porque, segundo o mencionado jurista, no âmbito da guarda unilateral e do direito de visita, há muito mais espaço para que um dos genitores, geralmente a mãe, se utilize dos seus próprios filhos como "arma", instrumento de vingança e chantagem contra o seu antigo consorte, atitude passional decorrente das inúmeras frustrações advindas do fim do relacionamento amoroso, o que é altamente prejudicial à situação dos menores, que acabam se distanciando deste segundo genitor, em virtude de uma concepção distorcida acerca do mesmo, a qual é fomentada, de inúmeras formas, pelo primeiro, proporcionando graves abalos na formação psíquica de pessoas de tão tenra idade.

Isto porque, na medida em que a alienação parental atua como um processo de programação psicologia da criança para que ela repudie o outro pai com quem não convive, na medida em que a guarda compartilhada prevê a criação em conjunto, a síndrome ao menos tende a desaparecer.

Mas nas situações em que o casal não tem um bom relacionamento, nas situações em que existe uma guarda unilateral e exclusiva, essa programação mental pode haver e a lei visa justamente coibir a alienação parental.

Para quem não conhece, vejamos a definição da lei 12.318 de 26 de agosto de 2010.

Art. 2º - Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Percebam que, nesse rol de exemplificações de alienação parental, o que se quer em verdade é afastar o filho da mãe ou do pai com quem este não conviva. É fazer com que este filho seja mentalmente programado para repudiar o seu pai ou a sua mãe.

E este projeto estabelece uma série de sanções, caso o juiz se convença da existência de alienação parental, e para isso a perícia vai ser fundamental, porque o juiz não pode julgar com seu “achismo”. Logo, se ele se convencer que há alienação parental, segundo a gravidade do caso, poderá sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal:

- declarar a ocorrência da alienação parental e advertir o alienador;

- ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

- estipular multa ao alienador;

- determinar acompanhamento psicológico ou biopsicossocial;

- determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou a sua inversão (no caso da unilateral);

- determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

- declarar a suspensão da autoridade parental.

- Caracterizada a mudança abusiva de endereço e inviabilização e obstrução da convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de retirar ou levar a criança da residência do genitor por ocasião das alternâncias do convívio familiar.

Logo, é um assunto que merece nossa atenção, cabendo acompanhamento e estudo para conhecimento, já que não estamos tratando especificamente desse tema.
Segundo informações recentes do site do Senado, a SAP acontece, por exemplo, quando um dos pais incita o filho contra o outro, também conhecida como implantação de falsas memórias. A SAP foi o tema do projeto 20/2010, proveniente da Câmara e aprovado pela Comissão de Direitos Humanos do Senado Federal.

Por isso é importante amar o direito de família para ter a sensibilidade de dizer a nossos clientes que, se o amor acabou entre eles, que pelo menos o respeito se preserve em prol dos filhos.

De nada adianta um direito de família avançado, uma Emenda que facilite o divórcio e facilite a vida das pessoas, se nós não tivermos em nossa mente que o respeito e a sensibilidade em nossa vida são sem duvida os dois vetores que efetivamente tornam possível o direito de família possível em nosso país.

Tudo isso porque o Estado tem um limite. O juiz chegar a um ponto em que tem que regulamentar a data de aniversario de um filho dizendo que ele ficara um ano com cada pai, é uma das decisões que mais chocam nesses casos, por que está o Estado obrigando os pais a chegar a um mínimo de entendimento para a formação do fruto de seu afeto, é algo que nos remete a pedir entendimento a Deus para que tenhamos sempre no direito de família o equilíbrio necessário para ajudar a essas pessoas.

Mas os impactos ainda da Emenda ainda não acabaram. Temos ainda que tratar do uso do nome, e como fica a questão e também a questão do regime de bens. Além disso, temos ainda a questão intertemporal da emenda, para saber como ficam os processos que encontram-se em andamentos no Judiciário.

Até lá...


quinta-feira, 16 de junho de 2011

A EMENDA 66/10 E A QUESTÃO DA GUARDA DOS FILHOS

Vamos falar agora de uma questão que entendemos ser uma bastante importante no Direito de Família,  que é a guarda dos filhos.

Este é um tema relevante, que fez com que muitos juristas e professores, que escrevem sobre o tema, aguardassem a aprovação da emenda por conta do impacto da mesma no sistema.

Já mencionamos que a Emenda 66/10 trabalha com duas vertentes principais: ela acaba com a separação judicial no Brasil e também exclui qualquer prazo para o divórcio.

A ratio da emenda não foi a mantença da separação e sim sua extirpação do sistema. Nas palavras do Profº. Pablo Stolze, manter o entendimento de que a separação não foi extirpada do sistema é o mesmo que tirar com uma mão o avanço que a emenda dá com a outra.

E mais uma vez podemos dizer que só consegue entender melhor a importância da emenda do divórcio quem passou pelo problema do divórcio e que sofreu a desestruturação de seu casamento, ou aqueles que militam na área de família, advogados, promotores, conciliadores e juízes, que sentem o tormento daqueles que querem seguir um novo caminho de vida e sentem-se amarrados por um casamento falido.

Logo, a melhor interpretação da emenda está na linha do entendimento dos constitucionalistas de que houve uma inconstitucionalidade superveniente dos artigos que tratam da separação judicial no Código Civil ou ainda, como dito, ocorreu uma revogação tácita dos mesmos, como nós já explicamos nos itens anteriores.

Avançando no tema, precisamos tratar dos efeitos jurídicos da Emenda no sistema jurídico brasileiro e como já mencionado, uma das questões mais relevantes e que geram dúvidas é se a emenda do divórcio altera alguma coisa no que tange a guarda dos filhos. A guarda dos filhos sofreu algum tipo de impacto por conta da nova emenda?

Diretamente, não se pode dizer que houve um impacto, pois o objetivo da emenda foi facilitar o divórcio no Brasil, extirpando a separação judicial e banindo o elemento culpa, bem como acabando com os prazos para o divórcio no Brasil.

Logo, a Emenda do divorcio não tem como objetivo precípuo tratar da guarda de filhos. Porém, no momento em que há a facilitação do divórcio, fazendo com que de maneira mais rápida o casal consiga resolver os problemas para poder tocar suas vidas, isso gera um efeito benéfico sob o aspecto psicológico dos filhos, porque de nada adianta tentar justificar a mantença de um casamento com base na existência de filhos.

Por mais que os filhos sejam importantes em nossas vidas, eles crescem e tem suas vidas e por isso, de nada adianta manter um casamento falido com base na existência de filhos. Se não houver amor, o filho não ajudará na mantença do casamento que está com o afeto falido.

Muito pelo contrário: a falta de amor dentro do casamento acaba interferindo até mesmo no futuro do casamento desse filho. Isso é reflexo das experiências que o filho poderá ter durante sua vida, o que nos remete a um tópico importante que é o delicado problema da síndrome da alienação parental, lei recentemente aprovada no Brasil e que merece nossa atenção.

Assim, com a facilitação do divórcio para casais cujo casamento já se encontra totalmente falido, logicamente que esta facilitação deve gerar um efeito benéfico nos filhos, desde que eles tenham o devido acompanhamento, em especial, psicológico, e principalmente o afeto de seus pais.

Porque de nada adianta os pais acharem que só porque os filhos são muito pequenos que não estão entendendo o que está acontecendo. Quanto mais o casal forçar uma relação só por causa dos filhos mais eles ficarão inimigos e afundados numa verdadeira lama espiritual que nasce entre ambos, alem de fazer com que essas mágoas e tristezas passem para a pessoa dos filhos.

Nessa linha de raciocínio nós novamente pontuamos a premissa: a Emenda 66 de 2010 não mexe diretamente na guarda de filhos, muito embora esse tema mereça nossa atenção por conta do tema da síndrome da alienação parental.

No Brasil, a forma de guarda comumente utilizada é a chamada guarda unilateral ou exclusiva, a qual bem conhecemos. Este tipo de guarda vem do início do século XX, do Código anterior. Inclusive, na lei 6.515/77, a guarda unilateral foi usada como modelo padrão de família brasileiro.

Apenas para relembrar, guarda exclusiva ou unilateral é aquela em que o filho menor permanece somente sob a guarda de um dos pais que é o guardião deste filho, cabendo ao outro o direito de visitas, com maior contato geralmente com a metade das férias escolares.

É uma situação difícil porque, a despeito do pai não ter perdido o poder familiar, ele só poderá exercer o direito de companhia e visitas a partir do horário fixado na sentença.

Acredito que esse deva ser um dos temas que mais nos assolam quando estamos diante de um processo de divórcio ou de regulamentação de guarda e visitas, porque mesmo sabendo que nossa lei evoluiu (anteriormente a fixação da guarda era baseada no efeito culpa e essa a tradição no direito na égide da lei 6515 – o culpado perderá a guarda do seu filho), a questão da guarda ainda é tratada dessa forma unilateral.

Mas o elemento culpa cai do nosso sistema, na medida em que não é a culpa que vai fixar a guarda dos pais em relação ao filho.

Devemos parar e analisar cada caso de forma isolada, sem aplicar regras gerais. Como podemos afirmar que o cônjuge infiel não possa ser um ótimo pai ou ótima mãe, apesar do fim do casamento? Somente por imputar a ele o fato de uma traição o transforma em um “mau” pai?

Então, a partir do texto constitucional e do ECA, que reconhecem a prioridade e a proteção integral a criança e ao adolescente, não é a culpa que vai determinar a guarda unilateral ou exclusiva, devendo o juiz analisar conforme o Código Civil qual dos pais tem melhor condições para o exercício efetivo da guarda.

E condição para os olhos da lei não tem a ver com sexo (a mulher não tem uma primazia na guarda dos filhos no direito brasileiro) até porque sabemos que há pais que são mães e há mães que são pais. A condição se refere a melhor aptidão psicológica, moral para o exercício da guarda, e em geral, juiz nos casos de guarda unilateral, fixa a guarda apenas em favor de um dos pais, cabendo ao outro o direito de visitas geralmente aos finais de semana alternados e metade das férias escolares.

Mas nosso Código Civil foi alterado há pouco tempo, para consagrar no Brasil outro tipo de guarda muito comum nos EUA e na Europa, que é a famosa guarda conjunta ou compartilhada, modelo este que apresenta sem duvidas, uma gama de efeitos benéficos, justamente porque ela não cria uma situação de unilateralidade.

Na guarda compartilhada não existe apenas um guardião, mas sim, uma ação conjunta no exercício da guarda, onde pai e mãe exercem as funções de guardião, não havendo exclusividade.

Esse modelo de guarda compartilhada traz um menor impacto na formação psicológica da criança, na medida em que, se ambos os pais exercem o poder de guarda, na medida em que ambos se responsabilizam pela criança, não existindo a primazia de um deles, evitando aquele arcaico pensamento de um deles no sentido de superioridade ou propriedade em relação ao filho.

Esse tipo de guarda compartilha dá a idéia de que não cabe ao Estado impor um estilo de vida as partes e seus filhos. Ela tenta resgatar o mínimo de respeito que ainda existe no casamento, permanecendo a união do casal ao menos em relação aos filhos que juntos tiveram.

A guarda compartilhada permite que haja uma bilateralidade no exercício da guarda.

É por essa razão que existe a recomendação em nosso Diploma Civil para que o juiz que, nas audiências de divórcio, incentive aos pais para que adotem o modelo da guarda conjunta.

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

E como fica a questão dos alimentos quando da fixação deste modelo de guarda compartilhada? É necessária a fixação de alimentos?

Entendemos que a questão dos alimentos nesse caso se esvazia, apesar de ser possível sua menção na sentença por segurança jurídica, podendo cada pai arcar com 50% de um valor definido como gastos com os filhos. Mas na prática, se existe a responsabilização de ambos com a criação do menor, a dificuldade com o pagamento da pensão não deve ser óbice para a solução consensual do conflito.

Cabe ainda ressaltar que, no caso da guarda compartilhada, nada impede que a criança passe mais tempo na casa da mãe, podendo o pai também ter o filho em sua companhia em tempo superior a um único final de semana. É a liberdade na divisão de responsabilidades.

Mas não podemos confundir a guarda compartilhada, onde existe essa bilateralidade no exercício da guarda, sem exclusividade de algum dos pais, com a chamada guarda alternada.

Na guarda alternada existem períodos de exclusividade de um dos pais, onde nesse período há unilateralidade de guarda. Por exemplo, o juiz fixa que a guarda será da mãe de janeiro até abril, o pai ficará de maio até agosto, seguindo-se de novo período de guarda da mãe e assim sucessivamente, cabendo sempre ao outro, no período em que ele não detém a guarda o direito de visitas. Isso não é guarda compartilhada, porque nesta não há períodos de exclusividade.

No acordo de divorcio, de acordo com a nova Emenda, é preciso que se fixe um ponto: caso seja adotada a guarda compartilhada, tome muito cuidado com o Código Civil e a questão de o juiz “obrigar” a parte a guarda compartilhada.

O Código diz que o juiz poderá determinar a guarda compartilhada caso não haja acordo, mas, isso, somente se for possível. Isso significa que quando não há acordo em relação à guarda, é porque a situação está muito difícil de ser resolvida e revela que o casal tem um relacionamento péssimo, mal se fala em audiência, e nesse caso, onde não há qualquer proximidade entre essas pessoas, como é que o juiz em sã consciência vai obrigá-los a implantar a guarda compartilhada?

A guarda compartilhada exige ao menos o mínimo respeito e diálogo entre os pais para que conjuntamente decidam o destino da criança. Se numa situação de desamor, de desrespeito e dificuldade de trato se impõe a guarda compartilhada, isso é um convite até mesmo a violência física.

Por isso, somente em situações excepcionais é que o juiz pode obrigar o casal a implantar a guarda compartilhada.

Cada processo deve ser analisado com cuidado e cautela em busca dos menores riscos para a criança, seja na esfera física ou psicológica. Não pode haver risco para o crescimento da criança para imposição da guarda compartilhada. Mas, infelizmente, sabemos que tudo isso é de difícil aplicação na prática, o que não impede a reflexão sobre o tema.

No próximo post, vamos tecer alguns comentários sobre a lei da síndrome de alienação parental. Até lá!...

quarta-feira, 15 de junho de 2011

A SEPARAÇAO DE CORPOS E A EMENDA 66/10.

Uma questão relevante que surgiu durante os estudos relacionados à Emenda 66/2010 refere-se a separação de corpos. Com a promulgação da Emenda,  a separação de corpos deixou de existir?

E a resposta para tal questão é negativa. A separação de corpos não deixou de existir em nosso ordenamento jurídico. Mesmo com o fim da separação judicial, a separação de corpos não foi extirpada do nosso ordenamento e continua válida e aplicável.

Na verdade, a medida cautelar de separação de corpos tem uma autonomia muito relevante, ao ponto de hoje se falar até que ela não está vinculada obrigatoriamente a uma ação principal no prazo que o CPC estabelece para a perda de sua eficácia.

Como alerta o Prof. Pablo Stolze, essa autonomia é tão importante, que até na União Estável ela é manejada e aceita pelos juízes.

Ademais, embora a separação judicial tenha desaparecido de nosso sistema, os deveres matrimoniais não desapareceram. Vamos explicar.
 
O artigo 1.566 do Código Civil elenca os deveres matrimoniais: dever de respeito, de assistência recíproca, dever de guarda, sustento e educação dos filhos, o dever de fidelidade, o dever de coabitação.

Esses deveres matrimoniais não desaparecem com a Emenda 66/10, notadamente, o dever de coabitação. E é esse dever de coabitação que é atacado pela medida cautelar de separação de corpos, ainda que muitos desconheçam esse fato.

Quando se propõe uma ação de separação de corpos, tanto pode ser requerido o afastamento do cônjuge , quanto um pedido de autorização da autora para deixar o lar conjugal para evitar que se alegue abandono do lar (ainda que isso não atinja o direito patrimonial do casal).

Logo, o pedido essencial da separação de corpos é suspender temporariamente o dever de coabitação.

Nesse passo, por exemplo, quando a esposa está sendo agredida pelo marido, ela intenta pedido de separação de corpos, antes mesmo de pedir o divórcio, sem qualquer problema, visando suspender o dever de coabitação enquanto a sentença de divórcio não é proferida.

Entendam então que, indiscutivelmente, a cautelar de separação de corpos continua em vigor, sem qualquer óbice para sua propositura, por uma razão simples: ela visa suspender, ainda que temporariamente, até a decisão final do divórcio, o dever de coabitação entre os cônjuges e os deveres do casamento que não foram extintos.


DEVER DE COABITAÇÃO - BREVES CONSIDERAÇÕES


Cumpre-nos, já que falamos do assunto, fazer algumas considerações quanto ao dever de coabitação, que tanto preocupa a doutrina brasileira, desde Washington de Barros Monteiro, até aos autores mais modernos como Maria Berenice Dias, pois, há tempos, a doutrina discute o que se entende por dever de coabitação.

Primeiro, temos que o dever de coabitação remete-nos a idéia de que os cônjuges devem morar no mesmo lar conjugal.

Porém, nada impede que, por decisão conjunta, os cônjuges morem em casas separadas ou, por razões profissionais, também assim decidam viver. Mas, entendam que fora situações justificáveis, não pode haver o abandono do lar, como bem sabemos.

Logo, temos como idéia geral que, não havendo razão justificável ou uma decisão conjunta, o casal deve morar, deve coabitar, sob o mesmo teto.

Ocorre que, a doutrina, quando interpreta o dever de coabitação, também dele extrai o chamado debitum conjugale, e isso é um problema muito sério. E por quê? O debitum conjugale seria um desdobramento do dever de coabitação, de maneira que, se a pessoa é casada existiria como um dos deveres do casamento a prestação sexual.

Obviamente que isso não pode ser chamado de obrigatório, em sentido estrito. Decisão conjunta do casal ou razões de saúde pode impedir a conjunção sexual. Mas fora estas situações, a conseqüência natural do casamento é a prestação sexual e a doutrina lê o dever de coabitação também como um dever de prestação sexual.

Nesse sentido, deferida a medida cautelar de separação de corpos, uma vez que esta suspende o dever de coabitação, o debitum conjugale também estaria suspenso. E nessa esteira, surge uma questão bastante delicada.

Os autores tradicionais diziam que esse de dever de coabitação incluía obrigatoriamente um dever sexual.

Porém, a doutrina moderna, a exemplo da Prof. Maria Berenice Dias discorda desse entendimento de que haveria um dever sexual, porque entendem os autores modernos que na perspectiva da defesa dos direitos da personalidade, seria um contra senso considerar-se uma obrigação o ato sexual, o que é um argumento bastante interessante.

A ponderação que se faz é que em geral, os autores criticam a expressão debitum conjugale até com alguma razão, mas, não dizem o que ele seria, dizendo apenas que haver uma obrigação sexual é impor um desrespeito ao afeto, mas não diziam que enquadramento jurídico o debitum conjugale teria.

Parece-nos razoável entender como absurdo que o debitum conjugale seja mera obrigação jurídica, por que se assim entendermos, como uma obrigação técnica, tradicional, como é que haveria uma execução específica do debitum conjugale, que é uma das mais profundas expressões de amor, que é a relação sexual. Como seria a execução: multa diária? Penalidades por inadimplemento?

É impensável imaginar-se o ato da relação afetiva sexual como um dever comum, ao mesmo tempo em que não nos parece certo concluir que numa situação de normalidade da relação o casal tenha vivenciado a hipótese em que um deles se negue ao ato injustificadamente, embora a negativa não justifique agressão, não justifique cobrança coativa, mas, poderão existir conseqüências dessa negativa.

Como assim? Se a esposa, sem razão aparente, nega-se ao ato sexual, que é uma conseqüência natural do casamento, isso pode gerar até mesmo o descasamento.

Então, mesmo que se defenda que o debitum conjugale não deva ser considerada uma obrigação civil, fiquem atentos que a despeito de não se enquadrar como obrigação é um efeito do casamento, cujo descumprimento para gerar conseqüências jurídicas.

Vamos exemplificar para melhor ilustrar a situação.

Jurisprudência do TJ/RS. O julgado abaixo ilustra bem que, embora o debitum conjugale não deve ser enquadrado como uma obrigação civil típica, o descumprimento deste efeito do casamento pode gerar conseqüências jurídicas.

“A existência de relacionamento sexual entre cônjuges é normal no casamento, é o esperado, previsível. O sexo dentro do casamento faz parte dos usos e costumes de nossa sociedade. Quem casa tem uma lúcida e legitima expectativa de que após o casamento manterá conjunção carnal com o cônjuge. Quando o outro cônjuge não tem e nunca teve a intenção de manter conjunção carnal após o casamento, mas não informa e nem exterioriza essa intenção antes do matrimônio, ocorre uma desarrazoada frustração de uma legítima expectativa”. (Apelação Civil 70016807315, relator Desemb. Rui Porta Nova).
Nota-se nesse julgado que os desembargadores anularam o casamento por ausência do cumprimento do efeito do casamentodebitum conjugale, ou seja, o descumprimento do efeito gerou conseqüências, que neste caso, foi a anulação do casamento.

Se o juiz verifica que isso ocorreu depois de um casamento válido, isso caracteriza também um desamor, que justificaria um pedido de divórcio.

Imaginem essa situação: a esposa diz ao marido que não vai mais ter relações sexuais com ele e que ele também não pode ter relações com mais ninguém. Ele terá duas opões nesse caso: ou ele aceita isso e conjuntamente o casal determina um celibato entre eles, o que deve ser respeitado, ou ele pode dizer que não aceita viver assim e que pedirá o divórcio.

Isso demonstra a evolução do nosso direito de família. No passado, ele teria que pedir uma separação, apontando a culpa da esposa para primeiro separar-se dela e somente após o prazo de 01 ano do transito em julgado da decisão poderia pedir o divórcio. Hoje não. Ele pode apenas pedir o divórcio, indicando somente o desamor como causa para o decreto de descasamento.

Essa é a consagração da Emenda 66/2010 que vai de encontro com o anseio de muitas pessoas que sofreram com o divórcio e que sofreram as burocracias do direito brasileiro.

Mas não pensem que são estes os únicos problemas. Com a emenda 66/10 existem outros efeitos de ordem pratica, complicados de serem resolvidos.

Por exemplo: a emenda toca a questão do regime de bens? Ela toca a questão dos alimentos e em que medida? Como fica o uso do nome após a emenda? Como fica a situação das pessoas separadas judicialmente a partir da emenda? Como ficam os processos de separação que estão em curso, na medida em que a emenda suprime a separação judicial?

Como fica a questão pratica processual e procedimental a respeito da Emenda? E ainda, uma questão mais delicada ainda, como fica a questão dos direitos dos filhos após a Emenda do divórcio? É que o veremos nos próximos posts! Até lá.!!..


 

terça-feira, 14 de junho de 2011

DO DIVORCIO COMO DIREITO POTESTATIVO DESVINCULADO DE PRAZOS

Diante do que já estudamos até aqui, podemos concluir que atualmente, o divórcio, de acordo com a Emenda 66/10, passa a ser um direito potestativo não condicionado a prazo algum.

E a partir do momento em que afirmamos que o divórcio é um direito potestativo, sem causa culposa e sem condicionamento a prazo, questionamos o porquê de assim o ser.

Vamos relembrar: O que é um direito potestativo?

O direito potestativo é simplesmente um direito de interferência. Trata-se de um direito de sujeição. No momento em que eu exerço um direito potestativo, eu estou exercendo um direito que interfere na situação jurídica do outro, sem que esta pessoa nada possa fazer.

Como exemplo: O direito de crédito é um direito prestacional. Esse direito de crédito não é um direito potestativo, porque o direito que tenha como conteúdo a prestação da outra parte, não é um direito potestativo. É um direito que só se satisfaz com a prestação de outra parte.

O direito potestativo por sua vez não tem um conteúdo prestacional. Não depende do cumprimento de prestação da outra parte.

Assim, o divórcio torna-se Brasil um direito nitidamente potestativo, porque se uma parte pede o divórcio em face da outra, salvo defesas de cunho processual, a outra parte não pode se opor a isso. Ela se submeterá ao pedido. Se o divórcio é consensual, o direito é conjuntamente exercido, sem deixar de ser um direito potestativo.

Além de ser um direito potestativo, cabe salientarmos também que divórcio é um direito não condicionado a prazos.

Dessa maneira, de acordo com a nova Emenda Constitucional, se uma pessoa se casa na segunda-feira poderá pleitear o divórcio na sexta-feira da mesma semana, pois este direito não está condicionado a nenhum prazo, até porque como já dissemos, esta questão do prazo para reflexão do casal não cabe aos advogados, juízes ou promotores e sim, ao próprio casal, que deve resolver os seus problemas e seguir seus caminhos de vida.

E se o casal se arrepender e quiser viver como casados novamente? Nesse caso, a solução é um novo casamento, pois não há qualquer limite para o numero de vezes que as pessoas possam contrair matrimônio.

Então, com a Emenda 66 de 2010, a separação “se foi” (e não sem tempo), tornando-se o divórcio o único meio de descasamento no Brasil, não condicionado a nenhum prazo e sem que para sua concessão seja necessária a discussão da culpa pelo fim do relacionamento.

No próximo capítulo, vamos falar sobre a separação de corpos e a Emenda 66/10! Abraços e até lá....

segunda-feira, 13 de junho de 2011

DO FIM DA DISCUSSÃO DA CULPA NO DIVÓRCIO

Conforme mencionados nos textos anteriores, a Emenda 66 de 2010 trouxe uma revolução muito maior do que apenas suprir prazos para o divórcio ou extirpar a separação judicial do texto constitucional pois, com sua promulgação, temos o fim da discussão da culpa nos processos de divórcio.

Caros leitores, já se questionaram alguma vez sobre de quem é a culpa pelo fim de um relacionamento amoroso? Essa pergunta é crucial e é claro que a experiência de vida de cada um é que interfere na sua conclusão.

O Prof. Pablo Stolze menciona que para que se entenda bem o direito de família, é preciso que tenhamos amado e que tenhamos sofrido por amor.

Essa discussão se faz importante em nossos estudos, justamente por cuidar do conteúdo da Emenda 66 de 2010. No momento em que pautamos nossa linha de raciocínio com a supressão da separação judicial é preciso que discutamos agora se os fundamentos culposos que eram consagrados na separação judicial continuam em vigor em nosso sistema.

E novamente a maior pergunta é: será que existe um único culpado pelo fim de um casamento? Será que com o tempo não temos a humildade de reconhecer que, de certa forma, cada um colabora com sua parcela de culpa? Será que o juiz teria que adentrar nessa discussão do casal para buscar um culpado? É papel de o juiz fazer isso? Não estaria o magistrado desrespeitando o princípio da intervenção mínima do direito de família ao tentar dizer quem foi o culpado pelo fim do matrimônio?

A Profª. Maria Berenice Dias, em sua obra “O Direito das Famílias” leciona que a indicação de causas, de forma tarifada, já era taxada de no mínimo, retrógrada, pelo fato de o CC de 2002 haver copiado o que dispunha o CC de 1916, opinião com a qual concordamos pois, não há como delegar ao juiz o encargo de avaliar se determinada atitude torna o convívio entre o casal insuportável e inviável.

Será que são fatos descritos na lei que tornam o convívio inviável ou será que isso não é reflexo do agir entre os cônjuges que acaba com amor e o convívio saudável de ambos?

Como sabemos as normas da separação judicial no Brasil utilizavam a culpa como vetor do decreto de separação litigiosa.

Verificando o Código Civil e analisando essas normas que, repita-se, entendemos revogadas, assim como a melhor doutrina aqui já citada, veremos que se estabelece a separação litigiosa e quando assim o Código estabelece, na dicção da Lei, a referência feito no artigo 1572 do CC é: qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento, e torne insuportável a vida em comum.

Ou seja, para o casal se separar antes da Emenda 66, era preciso demonstrar que o outro realizou uma conduta culposa violadora de deveres matrimoniais, conforme exemplificação do Código, sevícia, adultério, tentativa de morte, etc (artigo 1.573 do CC) .

Porém, acreditamos que os senhores já tenham se deparado com a seguinte pergunta de seus clientes: Dr. (a) é verdade que para se separar é necessário imputar culpa ao outro? Não basta eu não amar mais meu marido, ou minha esposa? Essa é uma daquelas perguntas que nos fazem refletir e pensar, com justiça, o direito de família.

Parem e pensem: exigir a demonstração de culpa na separação, além de ser uma matéria que exige do juiz poderes divinos que ele não tem, traz a baila um tipo de investigação impossível de ser levado a cabo, e mais, nos coloca num paradoxo insuperável: é mesmo necessário demonstrar culpa, não basta o fim do afeto entre o casal?

Logo, no momento em que a Emenda 66/2010 suprime a separação judicial de nosso ordenamento jurídico, a interpretação da mesma deve acompanhar a mais moderna doutrina brasileira, na medida em que os fundamentos de culpa que havia no sistema da separação judicial logicamente desaparecem.

Vejam: se a culpa está inserida dentro da separação judicial e a separação judicial é banida do nosso sistema, a tendência é que a culpa não seja mais discutida obrigatoriamente no juízo de família para que as pessoas possam se descasar e seguir os seus caminhos de vida.

Essa é uma tendência que já existia na doutrina brasileira e mesmo para aqueles que sustentem a mantença da separação, o que é, com todo respeito, um raciocínio equivocado, por tudo que nós já estudamos até aqui, não há qualquer sentido se impor discussão de culpa no juízo de família.

Segundo alguns doutrinadores, tais como Leonardo Barreto, Nanir Samur, Fernando Sartori, pegando por base, Nanir Samur, na esteira da melhor doutrina brasileira, outra não poderia ser a conclusão de que não há mais qualquer sentido em se buscar a existência de um culpado pelo fim do casamento.

Imaginem-se juízes de um processo de família, diante do casal que se apresenta na audiência. Que poderes você tem, como magistrado, para questionar a culpa pelo fim daquele casamento? Que poderes tem o juiz de voltar no tempo e adentrar na ambiência em que vivia aquele casal que teve o matrimônio falido e que precisa seguir, portanto novos caminhos de vida?

Por certo alguns poderiam alegar que, em alguns casos, poderia haver, por exemplo, uma traição. Mas, ainda que assim o seja, o traidor pode ser considerado sem dúvidas o único culpado pelo fim do casamento? Não sabemos o ambiente em que eles viviam. O juiz pode ter certeza que o outro não provocou a falência do sentimento? E se houve algo muito mais grave do que uma traição ou violência física que é o abandono emocional, o abandono espiritual? De quem é a culpa do fim do relacionamento caros leitores?

Isso somente a consciência de cada um poderá dizer e na medida em que a Emenda 66/10 suprime a separação judicial do nosso sistema, consagrando apenas o divorcio sem fixação de prazo, a culpa que era requisito ou condicionante da separação desaparece também, conforme a melhor interpretação doutrinária.

Exemplificando: no caso dos alimentos, dos quais trataremos em breve, estes eram fixados com base na culpa, na medida em que o culpado pagava alimentos ao inocente.

Mas, quantas vezes os senhores conseguiram se valer dessa norma arcaica do Código Civil em suas vidas profissionais? Eu posso não advogar há tanto tempo como muitos dos colegas que estão apreciando este material mas, desde o início de meus estudos, estágios e tempo de advocacia, eu não vi nenhuma sentença onde o juiz fixou a culpa de um dos cônjuges e o condenou aos alimentos em favor do chamado inocente.

Por isso, em nossa ótica profissional, a discussão da culpa não tem sentido no juízo de família, na medida em que, no caso dos alimentos, a fixação não deve levar por base o elemento culpa, mas sim o elemento proporcionalidade do binômio necessidade/possibilidade. Paga quem pode àquele que necessita.

Essa questão da discussão da culpa na teoria pode parecer fácil, mas, na prática, coloca os profissionais do direito numa investigação impossível de ser realizada quase que desrespeitando a ambiência de vida daquele casal. Além disso, nos parece desnecessário apontar o culpado na separação para efeitos de fixar alimentos porque na maioria dos casos as separações se convertem em separação consensual.

E na minoria faltante dos processos em que não há acordo? Bem, em nossa minha opinião, para que se defina um decreto de separação, não é necessário tentar dizer quem é o culpado pelo fim do relacionamento, não é necessário que o juiz diga que separa o casal porque João bateu em Maria, não é necessário que o juiz diga que separa o casal porque Pedro seviciava Joana, porque para o magistrado tem que bastar o argumento de que aquele casal não se ama mais.

Percebam, portanto, a revolução do julgado da lavra do Ministro Rui Rosado de Aguiar, que se contentou, de acordo com a melhor doutrina do país, com o desamor para efeito do decreto de separação, ou até mesmo de divórcio. E a jurisprudência brasileira, mesmo antes da Emenda 66/10, como referência citamos o TJ do Rio Grande do Sul, onde citamos a relatora Profª. Maria Berenice Dias, então desembargadora, que diz que já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, uma vez que seu reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática (Apelação n. 70021725817).

A crítica que fazemos à discussão da culpa parte, primeiro, da natural dificuldade em se dizer quem é o culpado pelo fim do relacionamento, porque de nada adianta você defender uma idéia que só tem apelo acadêmico e retórico. Precisamos defender como operadores do Direito, idéias que tenham um apelo prático e de eficácia social.

Segundo, porque, a grande maioria dos procedimentos de separação são convertidos em amigável, em acordos lavrados em juízo, onde a discussão da culpa também se esvazia. E mesmo para aqueles em que não há solução consensual, o juiz, para efeito de se decretar a separação ou divórcio, juntamente com seus efeitos colaterais, não deve e nem precisa investigar culpa porque o desamor é o fundamento suficiente para esse provimento jurisdicional.

Certo é que para alguns a culpa ainda deve ser discutida, porque haveria situações de injustiça caso a culpa não fosse analisada em juízo. Mas não podemos analisar uma idéia num campo de uma regra geral, de acordo com situações excepcionais.

Se por ventura existir uma ação em que há situação de uma flagrante injustiça, por exemplo, onde se quer que o culpado numa separação pague alimentos ao inocente, porque a inocência não foi completa, porque foi uma culpa parcial (veja como a culpa é questão complexa), lembramos que a jurisprudência brasileira tem se desenvolvido para admitir ações de responsabilidade civil no campo da relação afetiva.

Em suma, se por ventura, a parte descobrir que seu esposo foi infiel, e o provimento jurisdicional determinou que ela pague alimentos a ele por conta da necessidade, sem defender a infidelidade, até porque a dor de uma traição é cruel, a parte traída pode ingressar com ação de responsabilidade civil para pleitear indenização em face do infiel, que violando direito da personalidade, cometeu então, o adultério.

Nada impede que o traído proponha essa demanda, sem confundir a discussão dessa indenização por dano moral com o pagamento de uma pensão alimentícia que tem fundamento no casamento e não na análise da culpa.

Porque, como já dissemos, mesmo que haja a questão da infidelidade, dizer quem é o culpado pelo fim do relacionamento é algo de complexa dificuldade. O Profº. Pablo Stolze ressalta que, como já dizia Machado de Assis na obra “Dom Casmurro”: realmente houve a traição de Capitu? E em tendo havido, será fácil o marido dela, traído, argumentar que não deveria pagar alimentos a ela porque ela foi infiel?

Tudo isso nos leva a uma reflexão: alguns autores quando levantam a culpa dizendo que temos que discutir a culpa porque é injusto o marido traído, inocente, pagar alimentos a esposa culpada porque ela é necessitada.

Essa é uma situação que no papel e na retórica é muito fácil de defender, mas, na prática, a conclusão da culpa exclusiva de um dos cônjuges é uma tarefa que humildemente reconheço que seja difícil, pois parte de uma premissa de uma investigação impossível de ser realizada na prática.

O moderno direito de família, portanto, não deve mais admitir a discussão da culpa pelo fim do relacionamento para que se decrete o divórcio do casal. O moderno direito de família, caros leitores, compreendam isso, contenta-se em dizer que o desamor justifica o fim do relacionamento.

E quanto aos aspectos colaterais, como os alimentos, a culpa uma vez que não foi discutida para efeitos do descasamento, também não deve ser discutida para efeito dos alimentos, que deve tomar por base a necessidade do cônjuge. Caso algum deles tenha sido vítima de um dano moral, poderá pleitear uma indenização pela via ordinária, sem confundir a relação de alimentos que tem base na relação matrimonial com uma discussão de culpa que nem mesmo no campo da responsabilidade civil hoje tem recebido muitos aplausos.

Portanto, conforme a mais abalizada doutrina, no momento em que a Emenda 66/10 coloca por terra a separação judicial em nosso sistema, o fundamento da culpa vai junto com a separação, uma vez que essa doutrina entende que o desamor justifica o fim do relacionamento e o decreto de divórcio.

Pensem nisso e lembrem-se dos diversos processos que já passaram pelas mãos de cada um dos senhores e se pergunte em qual deles ou em quantos desses processos vocês tiveram certeza absoluta de quem foi o único culpado pelo fim de um relacionamento.

Essa emenda então, numa revolução silenciosa, como se refere o Prof. Pablo Stolze, tende a consolidar a linha de raciocínio já manifestada pela jurisprudência no sentido do banimento da culpa no juízo de família, na medida em que com o fim da separação judicial o fundamento da culpa que era discutido nos artigos da separação, sobretudo no artigo 1572 do CC, desaparece do sistema brasileiro.

Na prática, o que devemos questionar ao casal, sem maiores delongas é se eles se gostam. Se a resposta for negativa, de qualquer das partes, o desamor é suficiente para que se requeira o decreto jurisdicional do divórcio dos dois para que sigam suas vidas. Se não há amor entre o casal, o que mais queremos discutir para que eles possam seguir seus caminhos de vida separados? Que sentido há em ficar discutindo culpa dentro do processo? Há que se ter culpa por não amar mais um ao outro?

Sabemos que trabalhar com processos que envolvem o Direito de Família é sempre bastante complicado e envolve grande responsabilidade do advogado que, sem dúvida, é o primeiro juiz da causa. É difícil também para os promotores de justiça, para os defensores, para os juízes, para os notários.

Não podemos esquecer que as pessoas que procuram os escritórios, os fóruns, os tabelionatos, acham que seus problemas são os maiores e os únicos do mundo. E nós temos que tratá-los como se realmente assim o fosse. Para nós pode ser mais um processo, mas, para eles, é o problema da vida deles e o de maior importância no mundo.

Logo, o novo direito de família vem nos desamarrar enquanto operadores do direito e desamarrar também os casais que desejam se divorciar, porque não pode o legislador exigir fundamentos que não se pode dar ao juiz. O novo direito de família não se exaure mais na idéia de que pra se divorciar terá o casal que demonstrar culpa.

Portanto, a partir da aprovação da Emenda Constitucional 66 de 2010, não se discutirá culpa para fins de obtenção do provimento de divórcio. Para o divórcio é suficiente o desamor.

Na sequência de nossos posts, vamos tratar do divorcio como direito potestativo da parte, independente de prazos...até lá!...

Não esqueçam da importância de estudar a doutrina sobre o assunto e a jurisprudência de nossos Tribunais para acompanhar o entendimento sobre o assunto pelo país!